第３１卷第３期 吉首大学学报（社会科学版） ２０１０年５月 ＶｏＬ ３１。Ｎｏ．３ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｊｉｓｈｏｕ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ Ｅｄｉｔｉｏｎ） Ｍａｙ． ２Ｏ１Ｏ 论我国新破产法中人民法院 定位的缺失及完善 邓艳君 （湖南商务职业技术学院，湖南长沙４１０２０５） 摘 要：新破产法虽然摆脱了行政之手，却赋予了法院过多的权力，导致法院在与管理人、债权人会议的关系上 发生错位。基于破产程序非诉讼法律属性的原理，人民法院不宜在破产程序中居主导地位，而应是中立、独立的 裁判者、监督者。我国可考虑建立政府破产管理专门机构、管理人协会来理顺法院与管理人之间的关系；通过明 确债权人会议对于管理人的选任权、赋予债权人会议对于管理人报酬以及费用等事项的决定权，来理顺法院与 债权人会议之间的关系。 关键词：新破产法；法院定位；缺失及完善 ’中图分类号：Ｄ９２２．２９１．９２ 文献标识码： Ａ 文章编号： １００７—４０７４（２０１０）０３—００５９—０４ 作者简介：邓艳君（１９６９一），女，湖南益阳人，中南大学民商法硕士研究生，湖南商务职业技术学院副教授。 自１９８９年我国第一家国有企业沈阳防爆器材 人民法院在破产程序中的定位问题展开探讨。 厂宣告破产，至今已整整２Ｏ年。破产制度逐步为 一国人所知晓，并日益成为我国经济生活中最重要的 、法院在破产程序中定位的法 法律制度之一。由于历史原因，１９８６年颁行的《企 理基础 业破产法（试行）》存在诸多问题，尤以行政色彩浓 厚为理论界所诟病。２００７年６月１日开始生效实 法院在破产程序中究竟如何定位，作用如何， 施的新《企业破产法》无论在理念还是制度方面，均 它和破产管理人、债权人会议之间的关系如何，皆 有显著突破，如破产管理人制度、重整制度等皆是 源于对破产程序法律属性的不同认识，也即破产程 亮点，体现了与国际破产法发展潮流接轨的趋势， 序究竟属不属于诉讼程序规范。对于此问题，学术 可谓我国破产立法的一次重大飞跃。但是，我们也 界观点不一，有诉讼事件说、非诉讼事件说以及特 不无遗憾地看到，新破产法虽然摆脱了行政之手， 殊事件说之争。诉讼事件说认为破产是民事诉讼 却赋予了法院过多的权力。司法权力对于破产程 的一种特殊行为，破产程序是民事诉讼的特殊程 序的过度介入，不仅有害于债权人利益，同时也将 序；非诉讼事件说主张破产事件为非讼事件，破产 法院自身置于了风口浪尖的危险境地。本文拟就 程序为非诉讼程序；特殊事件说则认为破产程序属 ＊收稿日期：２０１０—０３—２２ 于特别诉讼程序口 ｌ（ 。而我国大多数破产法 不使人产生一个新的担忧：我国的破产法改革，是 否会从一个极端走向另一个极端——从行政主导 转为法院主导？ 学者主张破产程序的非诉讼法属性，理由主要是： 第一，破产程序中无诉（争议）可言，偶有债权不明 而生争议，也非破产程序主流；第二，破产程序中无 原、被告之称；第三，法院处理有关破产程序事项不 采用判决书，表明法院在破产程序中的职能有别于 其次，最高人民法院依据《企业破产法》第２２ 条的概括性授权，先后出台了《关于审理企业破产 案件指定管理人的规定》《关于审理企业破产案件 确定管理人报酬的规定》，在这两个司法解释中，对 其在诉讼程序中的职能；第四，法律规定破产程序 可适用民事诉讼法的有关规定属于立法的引用性 规定，不能说明破产法的性质＿３］。笔者赞同这一 于管理人的名册编制、去留、获酬等作了一一规定。 据此，法院集管理人有关事务的解释权、决定权、执 观点。 显然，在破产程序法律属性的争论中，有两个 问题是关键点：一是破产程序中确实存在有纠纷需 要通过诉讼予以解决，如对不明债权、异议债权的 确认；二是破产程序中有强制执行的内容，即对债 务人财产的概括执行。从这两点出发，认为破产程 序除清算要素以外，兼有诉讼、执行要素似乎无可 厚非。然而，我们应当看到：破产法的基本任务是 实现债权公平清偿，围绕这一中心，对破产财产的 管理、清算与分配始终占据整个破产程序的主导。 无论债权确认，还是概括执行，都是为了给全体债 权人创造一种公平受偿的条件和机会，使全体债权 人共享利益、共担损失。而这一目的的实现，又都 有赖于对破产财产的管理、清算和处分这些非诉讼 内容来完成。所以笔者认为，破产程序的基本法律 属性应当由此定论。 那么，基于破产程序非诉讼法律属性的原理， 人民法院就不宜在破产程序中居于主导地位，不宜 介入破产程序的具体事务。在与破产管理人和债 权人会议的关系上，法院不应当是管理者和控制 者，而应是指导者和监督者。也即对破产管理人和 债权人会议的行为给予引导，并实施合法有效的司 法监督，确保破产程序公正、顺利运行。 二、新破产法中人民法院定位的 缺失 首先，在新《企业破产法》中，法院的地位明显 被强化。数据显示，“法院”一词在新法中出现了 １５９处，而老法中仅３Ｏ余次，相当于原来的５倍左 右，介入程度之深可见一斑。从破产案件受理伊 始，法院就忙得不亦乐乎：指定管理人、确定管理人 报酬、确定管理人权利义务、批准管理人聘用工作 人员、批准管理人辞职等等，不一而足，处处显现法 院的作用。这种情形既表明了人民法院职能的混 乱，也反映出法院与管理人之间关系的错位，不能 ６Ｏ 行权于一身，而与此利益息息相关的债权人及其他 利害关系人却被置于事外。尽管规定了债权人会 议的异议权，如对管理人的更换申请权、报酬异议 权等，但最终决定权仍然掌控在法院手中，其完全 可以无视这些异议的存在。这样的制度设计大大 强调了法院的主导地位和法官的酌定权力，与其在 破产程序中理应扮演的超脱角色相去甚远。对于 具体案件的法官而言，其自由裁量的空间过大，反 将其自身推入了十分危险的境地，天津、深圳两地 法院在审理破产案件中的前车之鉴犹在眼前。如 今，立法将法院明确置于债权人和管理人的利益博 弈旋涡，试想法院如何才能独善其身？ 三、对法院回归本位的几点建议 法院过度介入破产程序，尤其是对管理人的选 任和报酬等事项的介入，其弊端前文已经讨论。笔 者无意质疑法院的工作能力与操守廉洁，但是笃信 “每个人是他自己幸福的最好仲裁者”，破产法的立 法宗旨之一就是建立公平的债权清偿制度，因此对 于破产管理人的选任、报酬确定等事宜，债权人无 疑更具发言权。以美国为例，在很大程度上，法院 仅仅是起到对当事人在法院外谈判的映衬作用。 在这方面，法院处理破产案件的地位更像处理争议 的裁判员而非破产程序的管理者。正因为法院作 为审判机关不宜过多卷入商业判断，其在破产程序 中理应处于居中裁判与监督者的位置，更多地从 “程序正义”角度对破产管理人执行破产事务乃至 整个破产程序进行监管。鉴于此，笔者认为立法应 当尽早让法院回归本位。具体可从以下方面考虑： （一）理顺与管理人之间的关系 目前法院担负了自身职能以外的诸多行政性 事务，显然与司法独立、司法中立的法治理念不相 符合。尤其在管理人名册编制问题上，司法解释中 的大部分标准非常模糊，法官自由裁量权很大，这 势必为权力寻租打开方便之门，渴望进入管理人名 册的社会中介机构将围绕法官的自由裁量权展开 更换管理人，而是否更换最终由法院决定。这说明 货币竞赛。因此，我国应当建立专门的破产管理机 构，同时发展管理人行业协会，将破产管理人的资 格认定、名册编制、培训考核等事宜交由这些机构 完成。这样既使破产管理人队伍得到规范管理，也 立法在管理人的选任上并没有赋予债权人会议真 正的话语权。 诚然，随着现代化市场经济和人类文明的进 步，破产立法承载的使命日渐呈现多元化发展趋 使法院真正回归监督者身份。 １．建立政府破产管理专门机构 根据《企业破产法》第２２条、２３条的规定，管 理人由法院指定并向法院报告工作，这意味着我国 势，维持债权人、债务人利益的平衡，乃至维护更深 层次的社会公平，已被日益关注。但时至今日，我 们也仍然不能否认：破产程序本质上是一种概括清 偿程序，即当债务人不具有清偿能力时，通过一个 的破产管理人实际上是由法院进行管理。而“法院 是社会公正的最后一道防线，不能成为管理人的管 理机构”（中国政法大学李曙光教授语），许多国家 对此设有专门机构，如美国的破产托管人办公室、 英国的国家破产管理署等。我国可以借鉴国外成 功经验，成立政府破产管理部门，专司破产事务监 管，组织机构可以考虑设立国家破产管理署，各省 同时设立垂直领导的相应机构。其主要职责为： （１）负责破产程序中非审判性的行政事务，对破产 案件进行监督与管理。如听取债权人会议对破产 管理人的监督意见并对其发现的问题进行调查、向 法院提出监督意见等。（２）对破产职业进行行业监 督与管理。（３）对破产从业人员的监督与管理，包 括对破产管理人进行职业资格认定与年度注册，结 合破产管理人协会的业务考核与推荐编制管理人 名册；对管理人的违规行为进行处罚。 ２．成立管理人行业协会 作为自治组织，管理人行业协会的作用不可小 视。它主要可从以下方面发挥其职能：（１）制定统 一的管理人执业规范；（２）定期组织管理人的业务 培训与交流；（３）制定统一的业务考核规则，定期组 织管理人的考核；（４）根据业绩、履职、社会评价及 考核情况，对管理人实施资信评级；（５）向破产管理 署推荐具有管理资格的机构和个人进入管理人名 册；（６）实施全行业的自律管理与惩戒，对于违反职 业规范的管理人予以纪律处分。 （二）理顺与债权人会议之间的关系 现行立法中，法院还行使了一部分本应由债权 人会议行使的权利，如管理人的选任、报酬确定。 如此越俎代庖的后果，是法院１９身超越司法权限， 有违市场法则，而债权人的权利被漠视。因此，法 院应当“还政于民”，让债权人会议真正发挥作用。 １．明确债权人会议对于管理人的选任权 根据《企业破产法》第２２条的规定，管理人由 法院指定，债权人会议有异议权，但只能请求法院 特殊程序将其全部财产概括的予以强制执行，按照 一定的规则公平分配给全体债权人。破产程序始 终是实现债权人利益的程序，负有保护债权人利益 的最基本功能。因此，债权人实乃破产阶段实质意 义上的利害关系人。既然管理人身负管理、清算、 处分破产财产之重任，对于选任管理人这样关乎切 身利益的事项，债权人会议便不能没有发言权。公 权力可以在选任程序上予以监督，而选任的实体权 利必须明确由债权人会议掌握。 笔者认为：参考德国的立法模式，同时结合我 国实际情况，建立以债权人会议为主导的管理人选 任双轨制模式，将更有利于体现破产立法的目标追 求。所谓以债权人会议为主导的管理人选任双轨 制模式，即管理人的选任以债权人会议为主导，同 时规定公权力的强制监督，在符合法定情形下债权 人会议的选任权丧失，转由法院行使，融债权人选 任与法院指定为一体的模式。需要注意的是，如果 债权人会议选任破产管理人久而不决，势必影响破 产程序的进程；而如果债权人会议从自身考虑，选 任管理人时置债务人和其他利害关系人利益于不 顾，则是对破产程序公正原则的挑战。因此，有必 要对债权人会议选任管理人的时限做出规定，超过 法定期限转由法院行使选任权；赋予债务人和其他 利害关系人异议权，法院经审查符合法定情形，得 行使否决权，选任权转由法院行使。这样，既充分 尊重了债权人会议的自治权，也保证了法院对于破 产程序的监督，无论债权人会议还是法院，皆回归 了本位。 ２．赋予债权人会议对于管理人报酬以及费用 等事项的决定权 从保护债权人利益的角度出发，理应让债权人 会议在管理人报酬问题上有所作为。一方面，作为 破产案件的直接利益关系人，唯有债权人真正有动 力去分析决定一个破产案件中破产管理人获得多 少报酬是适当的和可以接受的，通过债权人参与完 ６１ 全有可能实现管理人报酬问题上的帕累托最优［４］。 另一方面，既然管理人报酬和费用开支的最终承担 者是债权人，赋予债权人会议对于该事项的决定权 也是理所当然。 总之，新破产法历经十余载破茧而出，许多方 面借鉴了国外的先进经验，无疑具有划时代的积极 意义。但是，我们绝不能只注重这些积极意义，而 忽视制度缺陷带来的诸多问题。从长远来看，只有 真正实现债权人自治，才是破产程序发展的根本方 向，法院终将回归中立、独立的裁判者、监督者 角色．。 参考文献： 最高人民法院依据《企业破产法》的授权，出台 了《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规 定》，该司法解释虽然赋予了债权人会议有听取管 理人报酬方案、提出异议的权利，但法院仍然是最 终决策者，也就是说它完全可以无视这些异议。即 使我们不以“权力必然导致腐败”遽下结论，单就司 法解释中的报酬确定方式而言，也难免心生不解： 既然立法者已经认识到管理人报酬比例限制范围 ［１］刘清波．破产法新论［Ｍ］．台湾：东华书局，１９８４． ［２］陈荣宗．破产法ＥＭ］．台湾：三民书局，１９９１． Ｅ３］沈贵明．管理人与法院、债权人会议关系分析——以对管 因为地区差异将众口难调，从而授权给各高级人民 法院进行二次调整，如此层层授权，为何不直接交 给当事人自己决定？因此，笔者认为我国完全可以 理人的监督为基点ＥｇＢ／（）Ｌ］．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｓｉｓ．ｏｒｇ．ｃｎ． ［４３李绍荣．西方经济学最优解概念新思考——纳什均衡、 帕累托最优与一般均衡三大最优解透视ＥＪ］．经济学动 态，２０００（９）． 借鉴美、英等国实行的“债权人确认模式”，由债权 人会议确定管理人的报酬，审查通过后以决议形式 报法院裁定批准执行。 （责任编辑：陈伟） Ｄｅｆｉｃｉｅｎｃｙ ａｎｄ Ｐｅｒｆｅｃｔｉｏｎ：ｏｎ ｔｈｅ Ｐｏｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ Ｐｅｏｐｌｅ’Ｓ Ｃｏｕｒｔ ｉｎ ｔｈｅ Ｌａｔｅｓｔ Ｌａｗ ｏｆ Ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ｉｎ Ｃｈｉｎａ ＤＥＮＧ Ｙａｎ—ｊ ｕｎ （Ｈｕｎａｎ Ｖｏｃａｔｉｏｎａｌ Ｃｏｌｌｅｇｅ ｏｆ Ｃｏｍｍｅｒｃｅ，Ｃｈａｎｇｓｈａ，Ｈｕｎａｎ ４１０２０５，Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ Ｊａｔｅｓｔ ｌａｗ ｏｆ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ａｕｔｈｏｒｉｚｅｓ ｔｏｏ ｍｕｃｈ ｐｏｗｅｒ ｔｏ ｔｈｅ ｃｏｕｒｔ ｉｎｓｔｅａｄ ｏｆ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ， ｗｈｉｃｈ ｈａｓ ｂｒｏｕｇｈｔ ａｎ ｉｍｐｒｏｐｅｒ ｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐ ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅ ｃｏｕｒｔ ａｎｄ ｔｈｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｏｒ ａｎｄ ｔｈｅ ｃｒｅｄｉｔｏｒｓ’ ｍｅｅｔｉｎｇ．Ｕｎｄｅｒ ｔｈｅ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｆ ｔｈｅ ｎｏｎ—ｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｄｕｒｅｓ ｆｏｒ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ，ｔｈｅ ｐｅｏｐｌｅ’Ｓ ｃｏｕｒｔ ｉｓ ｎｏｔ ａ ｌｅａｄｅｒ ｂｕｔ ａ ｎｅｕｔｒａｌ ａｎｄ ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔ ａｒｂｉｔｒａｔｏｒ ｏｒ ｓｕｐｅｒｖｉｓｏｒ ｄｕｒｉｎｇ ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｄｕｒｅｓ ｆｏｒ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ． Ｔｈｕｓ ｉｔ ｉｓ ａｄｖｉｓａｂｌｅ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ａｐｐｏｉｎｔ ａ ｓｐｅｃｉａｌ ｕｎｉｔ ｏｒ ａｎ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｏｒｓ ａｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ ｔｏ ｂａｌａｎｃｅ ｔｈｅ ｃｏｕｒｔ ａｎｄ ｔｈｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｏｒｓ．Ｉｔ ｉｓ ａｌｓｏ ｐｒａｃｔｉｃａｌ ｔｏ ｃｌａｒｉｆｙ ｔｈｅ ｒｉｇｈｔ ｏｆ ｄｅｃｉｓｉｏｎ ｏｆ ｃｒｅｄｉｔｏｒｓ’ｍｅｅｔｉｎｇ ｉｎ ａｓｓｉｇｎｉｎｇ ａｎｄ ｐａｙｉｎｇ ｔｈｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｏｒｓ ｉｎ ｏｒｄｅｒ ｔｏ ａｃｈｉｅｖｅ ａ ｋｉｎｄ ｏｆ ｈａｒｍｏｎｙ ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅ ｃｏｕｒｔ ａｎｄ ｔｈｅ ｃｒｅｄｉｔｏｒｓ’ｍｅｅｔｉｎｇ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｔｈｅ ｌａｔｅｓｔ ｌａｗ ｏｆ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ；ｔｈｅ ｐｏｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｃｏｕｒｔ；ｄｅｆｉｃｉｅｎｃｙ ａｎｄ ｐｅｒｆｅｃｔｉｏｎ ６２