浅析抵押物被查封后进行贷款展期的法律风险

浅析抵押物被查封后进行贷款展期的法律风险

孙璐

（中国建设银行青岛市分行，山东青岛266061）

摘要：贷款展期作为银行为企业经营提供支持的重要手段、减少表内不良贷款率的方式，在银行实务中有着不可替代的地位，但在适用上应注意控制法律风险，避免银行资金损失。关键词：抵押物查封风险法律分析为贯彻落实中央关于金融服务实体经济，积极稳妥化解信贷风险的精神，贷款展期已经作为银行与债务人协商缓解债务人资金压力的常用手段。但不容忽视的是，贷款期限调整在实践中也遇到了一些比较突出的涉及抵押物的法律问题，这些风险如不妥善防范和解决，将严重影响银行经营的预期效果。一、基本概念《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）第一百七十九条规定：为担保债务的履行，将债务人或者第三人的财产抵押给债权人，而不转移财产的占有，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形后，债权人有权就该财产优先受偿。二、法律性质分析（一）抵押权的性质分析（1）抵押权是价值权。抵押权是一种物权，从抵押权的目的分析，抵押权是担保物权。它是针对财产的交换价值而设定的，主要是用担保财产的交换价值来保证债权能够得到清偿。（2）抵押权是约定担保物权。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）和《物权法》相关规定，双方当事人可以自由地就其认为需要约定的事项进行约定，例如抵押担保范围和抵押期限、以及抵押财产等，同时可以在所涉及的借款合同和担保合同中予以明确。因此，当事人双方合意而设定了抵押权。（3）抵押权占有方式不同。抵押权设定后需要登记公示，其成立与存续，只需按照相关规定进行登记，不必像其他物权一样要求必须转移或者有效控制。（4）抵押权是特定的担保物权。抵押人是债务人或者其他第三人，在其用于抵押的特定财产上设定担保物权，用于保证债务能够得到清偿。抵押权人不可能在自己的财产上设定抵押权，在银行贷款经营活动中，由借款人或者其他愿意提供财产将其财产抵押给银行，保证贷款能够归还。（5）抵押权是优先受偿权。在银行业务中，对于存在抵押权担保的债权，如果借款人无法归还到期贷款，银行可以通过合法的方式与抵押人协商，将所抵押的财产抵充不能归还的贷款，或者拍卖或变卖抵押物。以上处置抵押财产所获得的价款将用于清偿银行所发放的贷款。（二）司法查封的性质分析司法查封是在民事诉讼过程中，以司法机关为主体进行的一种比较常用的财产保全手段。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号），被执行人的财产，包括其占有的动产、登记在其名下不动产、特定动产或其他财产，人民法院可以对其进行查封、扣押、冻结。被执行人不能对已经查封、扣押、冻结的财产进行移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。如果银行的抵押权是第一顺位且无障碍，如果有他人对其抵押财产申请的查封扣押行为其本身并不对银行的抵押权造成影响。（三）贷款期限调整的性质分析根据人民银行《贷款通则》对贷款展期的定义，贷款展期是指：“不能按期归还贷款的，借款人应当在贷款到期日之前，向贷款人申请贷款展期”。相关法律法规并未对抵押物被查封的贷款进行展期进行禁止性规定。因此，银行针对抵押物被查封的贷款可以进行展期处理。通常银行《抵押合同》都会约定：如果银行与债务人协议变更主合同条款，对于变更后的主合同项下债务，抵押人同意依然承担担保责任。但如果抵押人没有事先同意，债务人和银行协议延长债务履行期限或增加贷款金额，抵押人只对未变更的贷款合同所涉及债务金额承担担保责任。贷款展期是贷款期限调整的一种，属于延长债务履行期限，因此银行需要获得抵押人的书面同意并签署相关合同。因该变更属于主合同条款变更，贷款展期后的主合同与抵押登记部门所保存的《抵押合同》在内容上已经有所变化，建议银行应至原抵押登记部门进行抵押登记变更。三、风险分析（一）抵押物价值不足的风险根据《物权法》第一百九十八条规定：抵押人可以就拍卖、变卖抵押财产或抵押财产折价所获得的金额优先受偿，抵押物无法覆盖的部分依然由债务人负责清偿。以物担保情况下能够优先受偿的债权以抵押物实际变现的价值为限，而通过抵押物实际获得的金额取决于拍卖时的经济环境和市场情况，存在不确定性。贷款展期的公司经营情况如果继续恶化，在贷款展期后各种利息、罚息和违约金不断增加的情况下，最终产生的债务总和有可能超出抵押物的实际拍卖后所获得的价款，导致银行部分债权悬空。（二）抵押登记存在的风险《物权法》第一百八十七条规定：抵押权自当事人至相关有权登记机构办理抵押登记时设立。银行和借款人对借款合同协商进行展期，该种行为如果没有获得抵押人同意，展期行为对抵押人和抵押物来说是没有约束力的。即使抵押人书面同意借款合同展期，也需要权相关登记机构进行变更，否则依然没有法律效力。抵押权变更的规定，建设部《城市房地产抵押管理办法》规定得比较原则，一旦发生问题，易于各执一词。很多地方法院和房地产管理部门对此都持谨慎的态度。例如河南濮阳市房地产交易中心规定，不动产被法院查封后，该房产相当于被冻结，不允许再有任何涉及权利方面的变动，登记机构不宜为申请人办理抵押展期手续。登记机构可以等申请人起诉登记机构不作为并且法院判令登记机构办理展期手续时，再按法院判决办理相关手续。（三）银行债权是否在抵押担保范围内的风险根据目前我国司法实践，在抵押物已经被查封的情况下，169经济纵横

银行与借款人签订贷款期限调整协议，银行的债权是否能够在抵押物的担保范围内，需要区别判断。（1）主债权通常会受到保护。《物权法》第一百八十四条规定：依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。但如果银行已经合法的拥有抵押权，在被查封后进行贷款展期就应该视为抵押权的变更。最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第五十五条规定：已经设定抵押的财产，其抵押权的效力不受查封、扣押等财产保全或者执行措施影响。同时最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十条规定：人民法院可以查封和扣押被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，但是该财产拍卖、变卖后所得到的价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分方可用于清偿申请执行人的债权。如果在银行已经与借款人、抵押人签署《抵押合同》，并办理了相关抵押登记手续的情况下，虽然抵押物已经被查封，期限调整后主债权依然具有优先受偿权。（2）利息等是否在抵押担保范围效力待定。我国现行法律法规对抵押物被查封后又进行期限调整所产生的其他费用，如利息、罚息、违约金、滞纳金等债权如何受偿没有明确规定。从理论上讲，抵押权的变更不属于新设定抵押，不应受抵押物被查封的影响。但抵押物被查封后进行期限调整的利息等费用银行是否能够优先受偿，取决于法官的自由裁量权，存在不确（上接第167页）

衡的分配，对于上市公司而言使用这种股权与股价同步的治理方式也可以对大股东产生一种掏空抑制作用，促进公司业绩的治理，同时还能够对控股股东持股水平对股权制衡治理机制的影响。由于股东集体行动达成、额外股权交易收益以及现金流动性等原因，上市公司内部相互之间的关系信息和结构更加能够反映出股权的结构关系，并最终对股价崩盘风险产生决定性的影响。因此使得股权与股价同步制衡，在保证第一大股东的控股地位的同时，引导大股东降低持股比例，或将其持有的股权转让给其他的相对持股较多的大股东，从而使得股东之间可以相互制衡同时控制股价的变化，形成不同利益主体的多个大股东制衡的股权结构，通过这种股权制衡治理方式对少数的制衡度相对较高的股份分散，实现股权与股价之间的平衡治理效果。三、结语综上所述，经过研究可以得出结论，现金流量波动的背景环境下股权制衡可以有效地缓解中国上市公司的关联方资金2019年第08期（总第224期）

定性。在司法实践和学术讨论中，也有法官认为银行在明知抵押物被查封的状态下依然为贷款进行期限调整，主观上存在放任损失扩大的故意，从而损害银行贷款债务人其他普通债权人的利益，因此对期限调整后产生的其他费用不予支持。四、结语当企业发生资金周转困难时，无法偿还银行贷款时，其往往不会只存在一个债权人，而银行拟采取贷款展期的措施时，债务人作为担保的抵押物很可能已经基于其他债权债务关系而被法院查封。该情况下银行对已被查封的抵押物进行贷款展期，有可能存在一定的法律风险。因此，建议银行在获得抵押人同意后，书面签署贷款期限调整协议，同时与抵押登记部门积极沟通，履行抵押物登记的变更手续，将贷款合同和抵押合同的变更情况及时向相关抵押登记机构进行申请，要求更换原来备案的贷款合同和抵押合同。按照法律规定进行变更，将来抵押权的行使和抵押物优先受偿权被法院认可的可能性会大为增强。同时可以尝试追加其他担保措施，防范和降低贷款展期中的银行风险。作者简介：孙璐（1982-），女，汉族，山东青岛人，中国建设银行青岛市分行，中级经济师，硕士研究生，主要从事法务工作。占用的情况，也可以防止第一大股东金字塔控股的股权结构。中国的上市公司经过有效的股权制衡治理效应的使用可以避免由第一大股东控制链引起的控制权和现金流权的两权分离现象，对于上市公司的股权管理具有积极的作用。参考文献［1］刘红忠,傅家范.资产流动性、融资约束与经济波动［J］.统计研究,2017（11）.［2］方政,徐向艺,陆淑婧.上市公司高管显性激励治理效应研究——基于“双向治理”研究视角的经验证据［J］.南开管理评论,2017（2）.［3］佚名.股权结构对过度投资行为的治理效应——基于混合所有制企业异质股权制衡的理论与经验证据［J］.中国流通经济,2017（6）.作者简介：逯海涛（1984-），男，汉族，河南巩义人，硕士，助教，研究方向：财务会计、金融投资与管理。（上接第168页）

财产的分配权和所有权。契约型投资基金不具有法人资格，其五、推进我国投资基金快速发展的建议投资人基于信托契约享有投资收益的分配权。（1）尽快制定发布房地产信托投资基金发行办法和实施细房地产投资信托基金具有收益较高、风险可控的特点，受则，使房地产信托投资基金设立、投资等活动有规可依，也有利到很多投资者青睐。投资基金由熟悉房地产的专业理财机构于政府监管部门开展有效监管，降低金融风险。进行管理，能够风险分散，提高收益。中小投资者能够不受个（2）建立房地产信托投资基金二级市场交易规则，增加基人资金规模的限制，参与到房地产投资项目之中。此外，为促金的流动性和对投资者的吸引力。进房地产投资信托基金发展，有些国家法律规定，如果将年度（3）目前，国内房地产持有、出租环节涉及增值税、房产税、利润不低于规定比例分配给投资者（一般要求大部分分配给投所得税等应税项目，种类多、税率较高，建议精简合并应税项资者），则投资基金不用缴纳企业所得税，避免对投资基金和基目，降低税率，避免双重征税。金投资者双重征税。参考文献房地产信托投资基金较一般信托基金存续时间长，一般都［1］王玉民.探析租赁住宅项目的REITs融资方式［J］.上海房为中长期，而且可以根据自持租赁住房投资回收期灵活配置，地,2018（6）.还本付息方式可以与租赁住宅的租金及收益模式相匹配，为房［2］谢冬娇.宏观调控下房地产开发企业的多元化融资策略地产公司开辟了新的的融资渠道，降低投资结构与筹资结构不［J］.辽宁经济,2016（3）.匹配所带来的财务风险。还可以节约利息支出，降低房地产公［3］陈兰江.大力发展租赁业务对房地产融资方式的影响［J］.司的融资成本，提高效益。同时，实现了房地产资产证券化，为时代金融,2018（6）.中小投资者提供了新的投资渠道。170